Artikel c Richtsnoeren Remedies 2007

C. Gedragsremedies

29. De ACM geeft de voorkeur aan structurele remedies boven gedragsremedies (zie punt 15). Desondanks kunnen gedragsremedies onder bepaalde omstandigheden een gesignaleerd mededingingsprobleem oplossen. Dit dient echter steeds per geval te worden beoordeeld.
Gedragsremedies kunnen ertoe leiden dat de door de concentratie tot stand gebrachte onderneming zich op een bepaalde wijze dient te gedragen of zich juist van bepaald gedrag dient te onthouden.
30. Gedragsremedies kunnen met name geschikt zijn indien het mededingingsprobleem ziet op uitsluitingseffecten die het gevolg zijn van een verticale relatie. Uitsluiting kan bijvoorbeeld plaatsvinden als gevolg van toegangsweigering of een zogenaamde price squeeze 24 . Zo kan het verzekeren van gelijkwaardige toegang voor concurrenten tot bepaalde faciliteiten van een verticaal geïntegreerde entiteit of tot belangrijke infrastructuur er onder bepaalde omstandigheden voor zorgen dat de mededinging niet wordt geschaad. Van de onderneming wordt derhalve verwacht dat zij zich op een bepaalde wijze gedraagt. Een ander voorbeeld van een gedragsremedie is de verplichting om niet te discrimineren tussen klanten. Op deze wijze wordt voorkomen dat de verticaal geïntegreerde onderneming in staat is om afnemers hogere prijzen of andere ongunstige voorwaarden op te leggen. De onderneming dient zich derhalve van bepaald gedrag te onthouden.
31. Gedragsremedies gelden in beginsel voor onbepaalde tijd en kunnen alleen in tijd worden beperkt indien het op voorhand duidelijk is dat het gesignaleerde mededingingsprobleem na een bepaalde periode (zonder de gedragsremedie) niet zal optreden. Een gedragsremedie mag voorts niet zodanig zijn opgesteld dat het partijen een prikkel of mogelijkheid geeft om te handelen tegen de geest van de remedie. Bij de beoordeling van een gedragsremedie zal de ACM dan ook onderzoeken of de remedie zal kunnen leiden tot strategisch gedrag van partijen waardoor de remedie feitelijk ineffectief is. Zo mag een gedragsremedie die ziet op gelijkwaardige toegang voor concurrenten tot een productiefaciliteit er bijvoorbeeld niet toe leiden dat partijen in staat zijn om van concurrenten hogere prijzen te vragen, minder snel ondersteuning te bieden, slechtere service te verlenen (bijvoorbeeld door middel van het inzetten van onervaren medewerkers) of alleen toegang te verschaffen op ongunstige tijdstippen. 25 Om dergelijk strategisch gedrag te voorkomen zullen partijen in hun remedievoorstel veelal moeten voorzien in een snelle arbitrageprocedure die het derden mogelijk maakt om gelijkwaardige toegang zo nodig af te dwingen.
32. Soms bieden partijen aan om bepaalde bedrijfsonderdelen binnen de geconcentreerde entiteit in organisatorisch, boekhoudkundig en juridisch opzicht strikt van elkaar te scheiden. Dit wordt ook wel genoemd het op ’arm’s length’ onderbrengen van bepaalde onderdelen van een groep ten opzichte van andere onderdelen van dezelfde groep. Een dergelijke remedie is door de ACM in een bepaalde zaak 26 als onvoldoende aangemerkt om de mededingingsproblemen op te kunnen lossen. Het op ’arm’s length’ onderbrengen van bepaalde bedrijfsonderdelen vergt veelal een zeer complexe uitwerking en kent overwegend veel (evenzeer complexe) randvoorwaarden. Dit maakt het toezicht op naleving van een dergelijke remedie moeilijk en ondermijnt daarmee de effectiviteit van de remedie. In het algemeen zal de ACM dit type remedies derhalve niet accepteren.