Artikel b Richtsnoeren Remedies 2007

B. Structurele remedies: afstoting

Voorwaarden af te stoten bedrijfsonderdeel
18. Afstoting van een bedrijfsonderdeel kan dienen om (a) de horizontale overlap tussen de activiteiten van partijen weg te nemen, (b) verticale marktafsluitingseffecten tegen te gaan, (c) structurele banden tussen partijen en concurrenten te verbreken of (d) andere voor de mededinging nadelige gevolgen van de totstandbrenging van de voorgenomen concentratie weg te nemen. 13
19. Het af te stoten bedrijfsonderdeel zal aan een aantal voorwaarden moeten voldoen. 14 Allereerst dient het af te stoten bedrijfsonderdeel levensvatbaar te zijn. Onder een levensvatbaar bedrijfsonderdeel wordt verstaan een bestaand bedrijfsonderdeel dat zelfstandig kan functioneren, dat wil zeggen autonoom en onafhankelijk van partijen. 15 Daarnaast zal dit bedrijfsonderdeel in staat moeten zijn om daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met de nieuwe onderneming te concurreren. In dit verband heeft de ACM een sterke voorkeur voor de afstoting van een reeds bestaand (zelfstandig functionerend) bedrijfsonderdeel, ook wel een stand-alone bedrijfsonderdeel genoemd. Afstotingen zullen slechts bij uitzondering kunnen bestaan uit een combinatie van verschillende bedrijfsonderdelen die voorheen afzonderlijk opereerden of onderdeel waren van verschillende andere bedrijfsonderdelen, al dan niet van meerdere bij de concentratie betrokken ondernemingen (ook wel carve-out genoemd). Het is immers minder waarschijnlijk dat een samenvoeging van die verschillende bedrijfsonderdelen onmiddellijk operationeel zal zijn. Daardoor zal de koper van deze bedrijfsonderdelen er overwegend niet direct effectief mee kunnen concurreren. 16 Het af te stoten bedrijfsonderdeel zal voorts voldoende kritische massa en financiële slagkracht moeten hebben om levensvatbaar te zijn en daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met de nieuwe onderneming te concurreren.Het afstotingspakket
20. Het af te stoten bedrijfsonderdeel kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een bedrijfsonderdeel zijn van elk van de bij de concentratie betrokken ondernemingen.
21. Het af te stoten bedrijfsonderdeel zal deel uitmaken van een afstotingspakket. Het afstotingspakket bevat mede al die elementen die nodig zijn om een bedrijf draaiende te houden en die nodig zijn om ervoor te zorgen dat de koper een effectieve concurrent kan zijn en/of blijven. Met het afstotingspakket wordt beoogd de beperking van de mededinging die ontstaat door de voorgenomen concentratie, in voldoende mate teniet te doen. In verband met de volledigheid van het afstotingspakket kan bijvoorbeeld worden gedacht aan overeenkomsten met derde partijen, de bestaande klantenkring, (verkoop)personeel en immateriële activa zoals consumenten- of producenteninformatie, rechten en licenties. Het is van belang dat de koper over alle benodigde rechten beschikt om als effectieve concurrent te kunnen opereren. 17
22. Het is voorts noodzakelijk dat het af te stoten bedrijfsonderdeel direct operationeel is, zodat het daaraan verbonden marktaandeel onmiddellijk en duurzaam overgaat. Daarom kan het in bepaalde gevallen noodzakelijk zijn om in het afstotingspakket activiteiten op te nemen op een gebied waarop geen mededingingsbezwaren zijn gerezen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen in het geval dat het af te stoten bedrijfsonderdeel alléén niet voldoende garanties biedt voor onmiddellijke operationaliteit. 18 Daarnaast kunnen er ook extra activa nodig zijn om bijvoorbeeld de schaalvoordelen, het voordeel van een breed portfolio of het voordeel van verticale integratie van de verkoper van het af te stoten bedrijfsonderdeel, door te geven.
23. In uitzonderlijke gevallen zal het, om bestaande drempels voor toetreding weg te nemen, voldoende zijn dat de afstoting slechts uit bepaalde activa bestaat, bijvoorbeeld intellectuele eigendomsrechten, of uit de afstoting van productiecapaciteit in plaats van de afstoting van een geheel bedrijfsonderdeel. In deze gevallen is vereist dat de koper van het af te stoten bedrijfsonderdeel reeds de beschikking heeft over die zaken die benodigd zijn om in combinatie met de af te stoten activa of productiecapaciteit direct op de markt te opereren.Verkoopbaarheid van het af te stoten bedrijfsonderdeel en aanwezigheid van geschikte kopers
24. Of een af te stoten bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met de nieuwe onderneming zal kunnen concurreren, is voorts in belangrijke mate afhankelijk van de geschiktheid van de koper. Bij het aanbieden van een remedie moeten partijen aangeven of geschikte kopers voorhanden zijn. Partijen dienen gemotiveerd aan te geven dat het af te stoten bedrijfsonderdeel verkoopbaar is en dat er geschikte kopers 19 zijn om het af te stoten bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze te laten concurreren met de nieuwe onderneming. Als er onvoldoende zekerheid bestaat over de verkoopbaarheid van een af te stoten bedrijfsonderdeel en/of de aanwezigheid van geschikte kopers zal de remedie in beginsel niet kunnen worden geaccepteerd. Bij twijfel over de verkoopbaarheid van een af te stoten bedrijfsonderdeel kunnen partijen in de remedie(s) opnemen dat een alternatief bedrijfsonderdeel wordt afgestoten wanneer hun oorspronkelijke voorstel niet uitvoerbaar blijkt te zijn. 20 Vanzelfsprekend dient dit alternatieve afstotingspakket eveneens aan alle eisen voor remedies te voldoen.
25. Als er onvoldoende zekerheid is over het slagen van de remedie, bijvoorbeeld als de identiteit van de koper cruciaal lijkt te zijn voor het welslagen van de remedie, bestaat de mogelijkheid dat de ACM de remedie accepteert, mits de concentratie pas tot stand wordt gebracht nadat het af te stoten bedrijfsonderdeel is overgedragen aan een door de ACM goedgekeurde koper. 21 Het vereiste dat de concentratie pas mag worden voltrokken nadat aan de gestelde voorwaarden is voldaan geldt overigens voor remedies in de meldingsfase reeds op grond van de wet (zie ook punt 38).
26. Ook wanneer een afstoting van een bedrijfsonderdeel als remedie is geaccepteerd door de ACM, blijven partijen verantwoordelijk voor de daadwerkelijke overdracht. De ACM is bevoegd handhavend op te treden indien de verkoop en overdracht niet (tijdig) worden gerealiseerd (zie ook punten 63-65 en 73). Indien het noodzakelijk is om de remedie uit te voeren dienen partijen de verkoopbaarheid van een af te stoten bedrijfsonderdeel te vergroten, bijvoorbeeld door extra activa toe te voegen.Waarborging structurele effect van de afstoting
27. Om het structurele effect van de afstoting te waarborgen, zal het de partijen of de nieuwe eenheid niet worden toegestaan nadien opnieuw een belang te verwerven in het afgestoten bedrijfsonderdeel. De ACM kan bepalen of dit voor bepaalde of voor onbepaalde tijd geldt. Deze termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval. 22 Op dynamische markten (markten die zich snel ontwikkelen) zal de termijn waarop het partijen niet is toegestaan een economisch belang te verwerven in het afgestoten bedrijfsonderdeel veelal korter zijn dan op statische markten.
28. Om ervoor te zorgen dat het structurele effect van afstoting wordt gewaarborgd, is het tevens noodzakelijk dat de verkoper en koper na afstoting van het bedrijfsonderdeel alle onderlinge banden tussen de verkoper en het bedrijfsonderdeel verbreken. In sommige gevallen kan het evenwel noodzakelijk zijn daarvan af te wijken. Een structurele remedie kan bijvoorbeeld tot doel hebben de koper tot die markt te laten toetreden. In dat geval kan een gedragsvoorschrift ervoor zorgen dat de verkoper de koper (desgevraagd) ondersteunt bij de daadwerkelijke realisatie van deze toetreding. Dergelijke ondersteuning mag uiteraard niet verder gaan dan noodzakelijk en dient tijdelijk te zijn, aangezien geen afbreuk mag worden gedaan aan het zelfstandig actief zijn van de koper en verkoper op de betrokken markt(en). 23