Artikel 9 Richtsnoeren Remedies 2007

1
‘Remedies’ is ook de Engelse aanduiding voor door partijen aangeboden verbintenissen die door de Europese Commissie op grond van EG Verordening (EG) 139/2004 als voorwaarden en verplichtingen aan haar goedkeuringsbesluit worden verbonden. 2
‘Richtsnoeren voor de inhoud, indiening en tenuitvoerlegging van remedies bij concentraties’ van de dg ACM d.d. 17 december 2002. 3
De Wet van 28 juni 2007, houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van evaluatie van die wet (Stb. 284) is in werking getreden op 1 oktober 2007 (Stb. 291). 4
Het preventieve concentratietoezicht door de ACM kent twee fasen, namelijk de meldingsfase en de vergunningsfase. Zie hierna punten 5 en 6. 5
Zie onder andere de ‘Mededeling betreffende op grond van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad en Verordening (EG) nr. 477/98 van de Commissie aanvaardbare corrigerende maatregelen’ (Pb 2001, C 68, blz. 3-11), (hierna: Mededeling betreffende remedies). 6
Zie de ‘Merger Remedies Study’, DG COMP, Europese Commissie (oktober 2005). 7
Zie de ‘Spelregels bij concentratiezaken’ d.d. 15 juli 2004. 8
Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, punt 10.7.3, p. 39. 9
Zie onder meer artikel 37 lid 4 Mw: ‘De mededeling dat voor het totstandbrengen van de concentratie geen vergunning is vereist, kan onder voorwaarden worden gedaan, indien uit de terzake van de melding verstrekte gegevens en voorstellen zonder meer blijkt dat de in het tweede en derde lid bedoelde gevolgen kunnen worden vermeden indien aan die voorwaarden is voldaan.’ (onderstreping toegevoegd). 10
Kamerstukken II, 1996-1997, 24 707, nr. 6, p. 97-98. Zie in dit verband ook het besluit van 31 juli 1998 in zaak 47/RAI – Jaarbeurs, punten 225 en 226. 11
Wel zal de ACM in alle gevallen erop toezien dat de remedies worden nageleefd en zal de ACM zonodig handhavend optreden (zie ook hierna de punten 63-65 en 73). 12
Een ander nadeel is dat gedragsremedies procompetitief gedrag kunnen belemmeren. Regulering van toekomstig gedrag kan er bijvoorbeeld toe leiden dat de onderneming niet efficiënt kan reageren op veranderende marktomstandigheden. 13
Zie bijvoorbeeld het besluit van 26 oktober 2006 in zaak 5586/Ahold – Konmar Superstores, het besluit van 28 juli 2006 in zaak 5206/Pantein – STBNO, het besluit van 6 maart 2006 in zaak 5454/KPN – Nozema Services, het besluit van 20 februari 2001 in zaak 2209/Gran Dorado – Center Parcs, het besluit van 13 maart 2000 in zaak 1528/Wegener Arcade – VNU Dagbladen en het besluit van 20 oktober 1999 in zaak 1331/PNEM/MEGA – EDON. 14
Zie ook de Mededeling betreffende remedies, punt 14. 15
Behalve eventueel gedurende een interimperiode. 16
De Commissie wijst in het door haar uitgevoerde onderzoek naar de effectiviteit van remedies ook op de voordelen van de verkoop van een standalone bedrijfsonderdeel ten opzichte van een carveout constructie. De Commissie wijst er onder meer op dat een carve-out constructie zeer omvattend kan zijn, dat deze een zeer goede uitwerking behoeft en dat het bij een dergelijke constructie nodig kan zijn om bepaalde bedrijfsmiddelen te dupliceren. Zie de ‘Merger Remedies Study’, DG COMP, Europese Commissie (oktober 2005). 17
Zo kan het in bepaalde gevallen nodig zijn om bijvoorbeeld een tijdelijk niet-wervingsbeding voor personeel op te nemen. 18
Het kan voorkomen dat een productiefaciliteit die verschillende producten fabriceert, ondanks het feit dat zij ook producten fabriceert waarvoor geen mededingingsproblemen zijn geïdentificeerd, geheel dient te worden afgestoten omdat de productiefaciliteit alleen dan onafhankelijk en succesvol kan concurreren. 19
Bij voorkeur dienen partijen ook reeds gemotiveerd aan te geven aan welke ondernemingen zij denken het af te stoten bedrijfsonderdeel te kunnen verkopen. 20
In het besluit van 20 oktober 1999 in zaak 1331/PNEM/MEGA – EDON, punt 232, werden twee opties aangegeven wat betreft de door partijen af te stoten bedrijfsonderdelen. 21
Zie voor de vereisten van de koper hetgeen is opgemerkt in punten 57 tot en met 62. 22
In het besluit in zaak 5586/Ahold – Konmar Superstores, punt 65, is bijvoorbeeld gekozen voor een termijn van 10 jaar. 23
In het besluit van 17 juni 2005 in zaak 4245/Vizier – De Wendel, punten 58-60, is een gedragsvoorschrift opgenomen dat beoogt dat toetreding daadwerkelijk wordt gerealiseerd. 24
Het vragen van hoge toegangsprijzen aan afnemers om zo ongunstige marges te creëren en daardoor de concurrentieomstandigheden voor afnemers te bemoeilijken. 25
De Commissie wijst er in haar Merger Remedies Study op dat een dergelijke toegangsverplichting verschillende beperkingen met zich mee kan brengen. Zij stelt onder meer vast dat het moeilijk kan zijn om vast te stellen wat non-discriminatoire toegang en redelijke tarieven behelzen, dat toegangsverplichtingen collusie kunnen bevorderen, dat het van belang is dat alle benodigde knowhow wordt overgedragen en dat adequate monitoring van belang is. 26
Zie het besluit van 31 juli 1998 in zaak 47/RAI – Jaarbeurs, punten 219 en verder. 27
In het besluit van 8 december 2003 in zaak 3386/Nuon – Reliant Energy Europe, punt 202 e.v. heeft de ACM een quasi-structurele remedie gezien als geschikte oplossing voor het gesignaleerde mededingingsprobleem. In deze zaak werd aan de vergunning de voorwaarde verbonden om (periodiek) een bepaalde productiecapaciteit te veilen. Een (periodieke) veiling van productiecapaciteit kan zorg dragen voor een duurzaam (en min of meer structureel) effect op de markt. 28
Dit neemt niet weg dat partijen in de prenotifcatiefase al met de ACM van gedachten kunnen wisselen over remedies (zie ook punten 9 en 10). 29
Een vergunningsfase kan ook worden voorkomen door de melding te wijzigen. Zie hierna, punten 66 e.v. 30
Zie in dit verband ook hierna, punt 43, waarin is aangegeven, kort gezegd, dat in de meldingsfase alleen remedies kunnen worden geaccepteerd in zaken die zeer helder liggen. 31
Dit is in lijn met de ‘Spelregels bij concentratiezaken’ d.d. 15 juli 2004. Zowel in de meldingsfase als in de vergunningsfase is het mogelijk om zogenoemde ‘stand van zaken-besprekingen’ te organiseren. Het doel daarvan is om de geconstateerde mededingingsproblemen met de meldende partijen te bespreken, zodat zij daarop hun visie kunnen geven en eventuele remedies kunnen voorbereiden. Een stand van zaken-bespreking kan ook dienen voor het bespreken van de details en de effectiviteit van de aangeboden remedies. 32
Een en ander is mede afhankelijk van het moment waarop de ACM de mededingingsbezwaren aan partijen kenbaar maakt. 33
Kamerstukken II, 2004-2005, 30071, nr. 3, p. 22. 34
De ACM heeft de praktijk ontwikkeld dat, indien er mededingingsbezwaren zijn gerezen, de voorlopige beoordeling van een concentratie in de vergunningsfase alsmede de overwegingen en de onderzoeksresultaten die hieraan ten grondslag liggen, in een document (de Punten van Overweging) worden neergelegd. De Punten van Overweging worden doorgaans vier weken voor afloop van de dertien weken-termijn in de vergunningsfase aan partijen en derden-belanghebbenden toegestuurd. 35
Zo dient in het voorstel voor een structurele remedie, zoals de afstoting van een bedrijfsonderdeel, een duidelijke omschrijving te worden gegeven van alles wat wordt afgestoten. De omschrijving dient betrekking te hebben op alle elementen van het af te stoten bedrijfsonderdeel voor zover van belang voor de beoordeling van het concurrerend vermogen van het af te stoten bedrijfsonderdeel. In voorkomend geval zal het nodig zijn een gedetailleerde omschrijving te geven van onder meer de huidige structuur en functies, de relevante activiteiten (bijvoorbeeld activiteiten inzake R&D, productie, distributie, verkoop en marketing) en de immateriële activa (bijvoorbeeld intellectuele eigendomsrechten). Daarnaast dient een lijst van personeel, klanten en alle leverings-, verkoop-, dienstverlenings- en andere relevante overeenkomsten te worden bijgevoegd. 36
Een en ander is mede afhankelijk van het moment waarop de ACM de mededingingsbezwaren aan partijen kenbaar maakt. 37
Kamerstukken II, 2004-2005, 30071, nr. 3, p. 22. 38
Kamerstukken II, 2004-2005, 30071, nr. 3, p. 6. Zie ook voetnoot 9. 39
Kamerstukken II, 2004-2005, 30071, nr. 3, p. 6 en 22. 40
Kamerstukken II, 2004-2005, 30071, nr. 3, p. 6 en 22. 41
In veel gevallen zullen nuttige elementen kunnen worden ontleend aan de door de Commissie gehanteerde ‘Model texts for divestiture commiments’, zie: http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legisl ation/legislation.html. 42
Voor remedies in meldingszaken geldt dat de concentratie pas mag worden voltrokken nadat de afstoting heeft plaatsgevonden (zie punt 38). Ook in dat geval dient de termijn voor afstoting zo kort mogelijk te zijn. In die situatie houdt dat met name verband met de actualiteit van de beoordeling die in de zaak heeft plaatsgevonden in relatie tot zich wijzigende marktomstandigheden. 43
Er wordt aan herinnerd dat de afstoting kan leiden tot een nieuwe concentratie in de zin van artikel 34 Mw (en derhalve in dat geval niet tot stand mag worden gebracht zonder dat het voornemen daartoe aan de ACM is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken) dan wel kan vallen onder enig concentratieregime buiten Nederland. 44
Indien partijen al een koper hebben gevonden voor het af te stoten bedrijfsonderdeel en dit bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk hebben afgestoten op het moment dat het besluit wordt genomen, is een interimperiode niet aan de orde. 45
In het (uitzonderlijke) geval dat er sprake is van gedragsremedies kan de ACM voorschrijven dat partijen een, door de ACM vooraf goedgekeurde, onafhankelijke trustee moeten benoemen die toeziet op de daadwerkelijke en correcte nakoming van de gedragsremedies. 46
De trustee die zich bezighoudt met het afstotingsproces kan een andere zijn dan degene die toezicht op de instandhoudingsverplichting van partijen tijdens de interim-periode uitoefent. 47
In gevallen zoals bedoeld in punt 38 zal de ACM dit niet altijd verlangen. 48
Zie hierna, punten 57 e.v. 49
Dit kan ook een negatieve prijs inhouden. 50
Zie in dit kader het besluit van 6 maart 2006 in zaak 5454/KPN – Nozema Services, punt 188 e.v. Daarin is aangegeven dat de opdracht van de trustee onder meer behelst het verkopen van zendmasten aan de hoogste bieder(s) in een door de trustee te organiseren veiling, indien KPN er niet in zou slagen om de zendmasten binnen een bepaalde termijn te verkopen. 51
In veel gevallen zullen nuttige elementen kunnen worden ontleend aan de door de Commissie gehanteerde ‘Model texts for trustee mandates’, zie: http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legisl ation/legislation.html. 52
In één zaak is de ACM overgegaan tot handhaving vanwege het niet naleven van de in die zaak opgelegde voorschriften. Zie in dit verband het besluit van 27 oktober 2005 in zaak 5168/De Telegraaf – De Limburger. 53
De boete bedraagt ten hoogste EUR 450.000,- of, indien het een onderneming of ondernemingsvereniging betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, onderscheidenlijk van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. 54
Zie ook Kamerstukken II, 2004-2005, 30071, nr. 3, p. 22. 55
Daarnaast is de civielrechtelijke geldigheid van de overeenkomsten waarmee de concentratie tot stand komt geenszins verzekerd, zie Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 39 en artikel 3:40 BW (strijd met een dwingende wetsbepaling leidt in principe tot nietigheid van de rechtshandeling). Meerzijdige rechtshandelingen die voortbouwen op een nietige rechtshandeling (en die zelf niet eveneens een concentratie tot stand brengen en derhalve nietig zijn) zijn onder omstandigheden op grond van artikel 6:229 BW vernietigbaar. 56
MvT bij het wetsvoorstel Mededingingswet (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, pagina 96). 57
Zie ook voetnoot 55. 58
Mits de wijziging niet tot een wezenlijk andere concentratie leidt; in dat geval zal een nieuwe melding moeten plaatsvinden. 59
Wijzigingen van de melding die geen structureel karakter hebben, maar die betrekking hebben op een bepaald (toekomstig) gedrag van de betrokken ondernemingen worden in de meldingsfase niet geaccepteerd als remedie om mogelijke mededingingsbezwaren weg te nemen. Dit gelet op het feit dat artikel 34 juncto artikel 74 Mw de ACM geen mogelijkheid biedt de nakoming van gedragsremedies af te dwingen. 60
De Mw (artikel 37 lid 6 Mw) stelt ten aanzien van remedies in de meldingsfase een zekerheidswaarborg (de concentratie mag pas tot stand worden gebracht nadat aan de voorwaarden is voldaan, zie punt 38). Ook ten aanzien van remedies die door middel van een wijziging van de melding worden ingediend dient de ACM zekerheid te hebben omtrent de uitvoering ervan. 61
Zo is in het besluit van 23 december 1998 in zaak 1132/FCDF – De Kievit, punten 90 tot en met 100, in de meldingsfase een voorstel tot wijziging van de melding niet geaccepteerd, omdat niet uitgesloten kon worden dat het voorstel het mededingingsprobleem niet structureel zou oplossen en uiteindelijk de machtspositie van FCDF op de markt voor boerderijmelk toch versterkt zou worden. In andere zaken heeft de ACM een voorstel tot wijziging van de melding wel geaccepteerd. Zie in dit verband het besluit van 26 oktober 2006 in zaak 5586/Ahold – Konmar Superstores, het besluit van 28 juli 2006 in zaak 5206/Pantein – STBNO, het besluit van 6 maart 2006 in zaak 5454/KPN – Nozema, het besluit van 28 oktober 2005 in zaak 5052/CZ – OZ en het besluit van 31 december 2004 in zaak 4295/Stichting Icare – Sensire – Thuiszorg Groningen. 62
Een en ander is mede afhankelijk van het moment waarop de ACM de mededingingsbezwaren aan partijen kenbaar maakt. 63
In een bepaalde zaak (zie het besluit van 17 juni 2005 in zaak 4245/Vizier – De Wendel, punt 26) zijn partijen in een vroeg stadium van de vergunningsfase in overleg getreden met de ACM over de mogelijkheid tot een wijziging van de aanvraag om vergunning. Dit had onder meer ten doel om de mededingingsbezwaren die de ACM in het besluit in de meldingsfase had geconstateerd, weg te nemen en zodoende een langdurig onderzoek in de vergunningsfase te vermijden. 64
Zie voetnoot 53. 65
Zie ook voetnoot 55. 66
Zie het besluit van 21 januari 2005 in zaak 3386/Nuon – Reliant Energy Europe en de besluiten van 8 juli 2005 en 7 december 2005 in zaak 1538/De Telegraaf – De Limburger.