Aanwijzing ontneming

Achtergrond

1. Inleiding

Op 1 maart 1993 is de wet van 10 december 1992 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere sancties, de zogenaamde ontnemingswetgeving, in werking getreden. Deze wettelijke regeling is gewijzigd bij wet van 8 mei 2003 (Stb. 202), in werking getreden op 1 september 2003 (Stb. 321). De hoofdlijnen van de nieuwe wetgeving betreffen een verruiming van de mogelijkheden tot het indienen van een ontnemingsvordering en van het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek, een uitbreiding van de mogelijkheid tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag (anderbeslag) en de toepassing van lijfsdwang.
Op deze hoofdlijnen wordt hieronder nader ingegaan.
Het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) houdt zich bezig met alle aspecten van de ontnemingswetgeving. Het BOOM heeft vier specifieke taken:

Samenvatting

Onder wederrechtelijk verkregen voordeel wordt verstaan de waarde waarmee het vermogen van de betrokken persoon als gevolg van het strafbare feit is toegenomen, alsmede de uit die vermogensvermeerdering verkregen vruchten (vervolgprofijt). Verder kan het wederrechtelijk verkregen voordeel ook de waarde betreffen waarmee het vermogen als gevolg van de besparing van kosten niet is afgenomen. Het voordeel kan of per delict worden bepaald (transactiebasis), of via een kasopstelling/vermogensvergelijking.
In deze Aanwijzing worden de navolgende onderwerpen aan de orde gesteld.

OPSPORING

1. Strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO)
2. Conservatoir beslag ( artikel 94a Sv)
2.1 Voorwaarden
2.2 Bevoegde ambtenaar
2.3 Wijze van inbeslagneming
2.3.1 Roerende zaken (geen registergoederen) en rechten aan toonder of order
2.3.2 Onroerende registergoederen en aandelen en effecten op naam
2.3.3 Schepen en luchtvaartuigen
2.3.4 Vorderingen en roerende zaken onder derden
2.3.5 Beslag onder zichzelf (eigenbeslag)
2.3.6 Beslag op voorwerpen van een ander ten laste van de verdachte/veroordeelde (anderbeslag)
2.3.7 Handhaven van beslag
2.4 Beheer conservatoir beslag
2.4.1 Nationaal
2.4.2 Internationaal
2.5 Ontneming en conservatoir beslag in het buitenland

VERVOLGING

3. Wanneer kan een ontnemingsvordering ex artikel 36e Sr worden ingesteld?
3.1 Commune delicten
3.2 Economische en milieudelicten
3.3 Sociale zekerheidsfraude
3.4 Fiscale delicten
3.5 Faillissement
3.6 Benadeelde derden
4. Voordeelsberekening
4.1 Inleiding
4.2 Toepassing van artikel 36e lid 2 Sr
4.2.1 Opbrengsten
4.2.2 Kosten
4.3 Toepassing van artikel 36e lid 3 Sr
4.4 Vervolgprofijt
4.4.1 Vruchten uit het wederrechtelijk verkregen voordeel
4.4.2 De door de Staat uit te keren rente
4.5 Toepassing van artikel 36e lid 6 Sr
4.6 Diverse overige van belang zijnde factoren
5. De ontnemingsvordering ter zitting
5.1 Schriftelijke voorbereiding
5.2 Het te ontnemen bedrag
5.3 Vermindering/nihil stelling

EXECUTIE

6. Executie

OVERIG

7. Het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst
7.1 Afstemming
7.2 Invorderingsaspecten
8. Buitengerechtelijke afdoening
8.1 Transactie
8.2 Schikking
8.3 Afstemming binnen het Openbaar Ministerie

OVERGANGSRECHT

Bijlage 1: Model melding SFO aan het BOOM
Bijlage 2: Transactie ex artikel 74 Sr
Bijlage 3: Schikking ex artikel 511c Sv
Bijlage 4: Model A: Proces-verbaal, tevens bewijs van ontvangst, conservatoir beslag onder de verdachte/veroordeelde op specifiek omschreven roerende zaken en rechten aan toonder of order
Bijlage 5: Model B: Conservatoir beslag onder een derde op vorderingen en roerende zaken
Bijlage 6: Model C: Proces-verbaal, tevens bewijs van ontvangst, conservatoir beslag onder een ander op specifiek omschreven roerende zaken en rechten aan toonder of order
Bijlage 7: Model D: Kennisgeving en proces-verbaal conservatoir beslag op vorderingen van een ander
Bijlage 8: Model E: Proces-verbaal, tevens bewijs van ontvangst, conservatoir beslag onder zichzelf

Opsporing

1. Strafrechtelijk financieel onderzoek ( SFO)

Een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) kan worden ingesteld naar een misdrijf, waarop een geldboete van de vijfde categorie is gesteld, indien uit vooronderzoek aannemelijk is dat er sprake is van een wederrechtelijk verkregen voordeel van ten minste € 12.000 en het vermoeden bestaat dat het voordeel meer bedraagt. Een SFO kan naast een gerechtelijk vooronderzoek (GVO) worden ingesteld.
De officier van justitie kan tijdens een SFO voorwerpen in conservatoir voordeelsbeslag nemen, zonder nadere machtiging van de rechter-commissaris. Voor een geldboetebeslag (zie 2.1) en voor het handhaven van beslag (zie 2.3.7) tijdens een SFO is altijd een machtiging ex artikel 103 Sv vereist.
De opsporingsambtenaar heeft de bevoegdheden als vermeld in artikel 126a Sv; voor de wijze waarop informatie bij banken kan worden verkregen wordt verwezen naar de Aanwijzing gegevensverstrekking financiële dienstverleners (2004A002). Ten behoeve van de mogelijke ondersteuning door het BOOM doet de officier van justitie altijd een schriftelijke melding van het ingestelde SFO aan het BOOM (zie bijlage 1 ).

artikel 94a Sv) van Aanwijzing ontneming">

2. Conservatoir beslag ( artikel 94a Sv)

2.1. Voorwaarden

Om voorwerpen in conservatoir beslag ex artikel 94a Sv te kunnen nemen, dient te zijn voldaan aan de volgende voorwaarden:

2.2. Bevoegde ambtenaar

De officier van justitie neemt op grond van artikel 94a Sv voorwerpen in conservatoir beslag. Op grond van artikel 556 Sv kan hij daartoe een last geven aan een opsporingsambtenaar. De voorwerpen genoemd in artikel 94b sub 3 Sv (aandelen en effecten op naam en onroerende registergoederen) kunnen uitsluitend door een gerechtsdeurwaarder in conservatoir beslag worden genomen. De officier van justitie geeft daarvoor de gerechtsdeurwaarder op grond van artikel 556 Sv een last.

2.3. Wijze van inbeslagneming

De hierna te noemen voorwerpen dienen op de volgende wijze in conservatoir beslag te worden genomen.

2.3.1. Roerende zaken (geen registergoederen) en rechten aan toonder of order

Dit beslag onder de verdachte/veroordeelde geschiedt door het feitelijk meenemen van de inbeslaggenomen roerende zaak respectievelijk het papier waarin het recht aan toonder of order is belichaamd. De opsporingsambtenaar maakt een proces-verbaal van inbeslagneming op (conform bijlage 4: Model A ) en vermeldt daarin de hoogte van het op dat moment geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.
De opsporingsambtenaar verstrekt aan de beslagene een afschrift van dit proces-verbaal als bewijs van ontvangst. Een afschrift van de machtiging ex artikel 103 resp. 126 Sv wordt aan de beslagene betekend 1 .

2.3.2. Onroerende registergoederen en aandelen en effecten op naam

Beslag op onroerende registergoederen en op aandelen en effecten op naam geschiedt door een gerechtsdeurwaarder na lastgeving door de officier van justitie. De gerechtsdeurwaarder neemt in beslag, maakt daarvan een proces-verbaal op en betekent dit. De machtiging ex artikel 103 Sv dan wel 126 Sv wordt ook door de gerechtsdeurwaarder aan de verdachte/veroordeelde betekend.

2.3.3. Schepen en luchtvaartuigen

Beslag op in Nederland geregistreerde schepen en luchtvaartuigen geschiedt bij voorkeur door de gerechtsdeurwaarder na lastgeving door de officier van justitie. De machtiging ex artikel 103 Sv dan wel artikel 126 Sv wordt door deze gerechtsdeurwaarder aan de verdachte/veroordeelde betekend. Beslag op niet in Nederland geregistreerde schepen en luchtvaartuigen en op al dan niet in het buitenland geregistreerde schepen en luchtvaartuigen geschiedt volgens de regels van beslag op roerende zaken, met dien verstande dat een bewaarder wordt aangesteld indien deze zaken niet worden meegenomen.

2.3.4. Vorderingen en roerende zaken onder derden

2.3.5. Beslag onder zichzelf (eigenbeslag)

A. Algemeen
Een bijzondere vorm van het derdenbeslag is het beslag onder zichzelf ( artikel 94c Sv jo 724 Rv ). Daarvan is sprake als het Openbaar Ministerie voorwerpen, die aan de verdachte/veroordeelde toebehoren, onder zich heeft (uit welke hoofde dan ook) en die voorwerpen in conservatoir beslag wil nemen.
Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de volgende situaties.

2.3.6. Beslag op voorwerpen van een ander ten laste van de verdachte/veroordeelde (anderbeslag)

Sinds 1 september 2003 kunnen voorwerpen die aan een ander dan de verdachte/veroordeelde toebehoren te zijner laste in conservatoir beslag worden genomen ( artikel 94a leden 3 en 4 Sv).
Vereist is dat:

2.3.7. Handhaven van beslag

Onder handhaven wordt verstaan het in een bepaalde zaak omzetten van een klassiek beslag (ex artikel 94 Sv ) in een conservatoir beslag (ex artikel 94a Sv ). In geval van handhaven van beslag krachtens schriftelijke machtiging ex artikel 103 Sv dient de machtiging aan de beslagene te worden betekend en bij derdenbeslag, alsmede bij beslag op voorwerpen van een ander, ook aan de verdachte/veroordeelde. Indien een voorwerp in klassiek beslag ex artikel 94 Sv is genomen en er nadien een SFO is ingesteld, is voor het handhaven van dat beslag een machtiging ex artikel 103 Sv vereist. Dus voor het handhaven, ook tijdens een SFO, is altijd een machtiging en artikel 103 Sv vereist. De machtiging handhaven dient het bedrag te bevatten tot welk verhaal het conservatoir beslag dient.

2.4. Beheer conservatoir beslag

2.4.1. Nationaal

Na ontvangst van de kennisgeving inbeslagneming neemt de officier van justitie binnen veertien dagen een beslissing over het al dan niet laten voortduren van het conservatoir beslag. Het BOOM beheert sinds 1 januari 1997 centraal het budget voor de gerechtskosten voor het beheer van de kosten van conservatoir beslag. Aan het BOOM zijn met het operationeel worden van het CEBES-systeem 2 , nadat de officier van justitie heeft besloten dat een inbeslaggenomen voorwerp niet zal worden teruggegeven, de volgende bevoegdheden overgedragen:

2.4.2. Internationaal

Het BOOM beheert ook het op het verzoek van een buitenlandse overheid in Nederland gelegde conservatoir beslag. De zaaksofficier en/of rechtshulpofficier dienen om die reden het door hem/haar gelegde conservatoir beslag beslag schriftelijk te melden aan het BOOM. 3 Dit kan door een kopie van het proces-verbaal/de kennisgeving van inbeslagneming op te sturen.

2.5. Ontneming en conservatoir beslag in het buitenland

Deze Aanwijzing is niet van toepassing op ontnemingen en conservatoire beslagen in het buitenland, omdat de toepasselijke verdragen en de nationale wetgeving van andere landen soms noodzaken tot afwijking van hetgeen in deze Aanwijzing als beleid wordt geformuleerd. De ‘Handleiding Internationale Rechtshulp in Strafzaken’ bevat een hoofdstuk over de internationale samenwerking gericht op ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor specifieke vragen in dit kader zijn (de internationaal strafrechtelijk adviseur van) het BOOM en het Bureau Internationale Rechtshulp in Strafzaken (BIRS) van het Ministerie van Justitie aanspreekpunt.

Vervolging

artikel 36e Sr worden ingesteld? van Aanwijzing ontneming">

3. Wanneer kan een ontnemingsvordering ex. artikel 36e Sr worden ingesteld?

3.1. Commune delicten

Als wederrechtelijk voordeel is verkregen door middel van een commuun delict, wordt dit de betrokken persoon ontnomen op de wijze als beschreven in deze Aanwijzing. Het uitgangspunt daarbij is dat een ontnemingsvordering wordt ingediend wanneer het verkregen voordeel is geschat op een bedrag van minimaal € 500. De ontnemingsvordering wordt niet ingediend wanneer de betrokken persoon geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, hetgeen slechts bij uitzondering het geval zal zijn.
Het enkele feit dat de betrokken persoon inkomsten op sociaal minimumniveau geniet is geen reden om te veronderstellen dat hij/zij geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben.

3.2. Economische en milieudelicten

De afdoening van economische en milieudelicten vindt in zeer veel gevallen plaats aan de hand van transactie- en tarieflijsten. Bij het opstellen van de daarin opgenomen richtbedragen is primair rekening gehouden met de zwaarte van het geschonden belang dat de regeling beoogt te beschermen. Het wederrechtelijk verkregen voordeel dat met dergelijke strafbare feiten placht te worden behaald kan in voorkomende gevallen ook een rol hebben gespeeld bij de bepaling van de strafmaat, net zoals dat het geval is bij commune vermogensdelicten. Als dat het geval is, moet daarmee rekening worden gehouden bij de ontnemingsvordering. Zodra met het gepleegde delict wederrechtelijk verkregen voordeel is behaald moet in beginsel een ontnemingsvordering worden ingediend.

3.3 Sociale zekerheidsfraude

In beginsel wordt het louter uit sociale verzekeringsfraude wederrechtelijk verkregen voordeel niet ontnomen op grond van artikel 36e Sr, omdat de Gemeentelijke Sociale Diensten en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) een terugvorderingsbevoegdheid hebben met betrekking tot ten onrechte ontvangen uitkeringen. In gevallen waarin deze terugvordering geheel of gedeeltelijk achterwege blijft, kan de ontnemingsvordering wel worden ingesteld.

3.4. Fiscale delicten

Bij vervolging op basis van feiten, strafbaar gesteld op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), de Douanewet en de Wet op de accijns , geldt het volgende: het wederrechtelijk verkregen voordeel dat louter is ontstaan uit het plegen van in bovengenoemde fiscale wetgeving strafbaar gestelde gedragingen, wordt niet volgens artikel 36e Sr ontnomen ( artikel 74 AWR). Dit geldt zowel als vervolging plaatsvindt op basis van de fiscale strafbepalingen, als wanneer het desbetreffende feitencomplex wordt vervolgd volgens het commune strafrecht (bijvoorbeeld artikel 225 Sr).

3.5. Faillissement

Ingevolge artikel 94d lid 3 Sv kan de officier van justitie namens de Staat in het faillissement van de betrokkene al dan niet voorwaardelijk opkomen. Het Openbaar Ministerie kan ook zelf om redenen van openbaar belang het faillissement aanvragen ( artikel 1 Fw).
De officier van justitie kan de door de rechter opgelegde ontnemingsmaatregel alleen als vordering in het faillissement indienen als de rechter deze ontnemingsmaatregel vóór de datum van het faillissement had opgelegd. Is het faillissement eerder uitgesproken dan de rechter de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd, dan is de vordering van de Staat ontstaan ná het faillissement en kan de officier van justitie niet in het faillissement opkomen. In dit laatste geval is het uitgangspunt dat er ondanks een uitgesproken faillissement wel een ontnemingsvordering aanhangig wordt gemaakt. De ontnemingsmaatregel kan pas ten uitvoer worden gelegd na de opheffing van het faillissement.
Het strafvorderlijke conservatoire beslag vervalt door het faillissement ( artikel 33 lid 2 Fw).
De vermogensbestanddelen die eerder strafvorderlijk in conservatoir beslag waren genomen, vallen nu van rechtswege in de boedel. Ten aanzien van geschillen over het strafvorderlijke beslag bestaat een aparte rechtsingang in de vorm van een beklagprocedure ( artikel 552a Sv). In deze beklagprocedure is de curator belanghebbende. Deze beklagprocedure kan voor de curator van belang zijn op het moment dat het Openbaar Ministerie de beslagen vermogensbestanddelen niet wil afstaan, ondanks dat deze van rechtswege in de boedel vallen ex artikel 33 Fw.

3.6. Benadeelde derden

Indien er wederrechtelijk voordeel is verkregen en er sprake is van een benadeelde derde, dient het Openbaar Ministerie in beginsel altijd een ontnemingsvordering in. Indien het een actieve en weerbare benadeelde derde betreft die te kennen heeft gegeven via een civiele vordering bij de burgerlijke rechter verhaal te willen halen en diens vordering tenminste gelijk is aan het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, dan blijft een ontnemingsvordering achterwege. Zo vroeg mogelijk in het opsporingsonderzoek dient op dit punt afstemming met de benadeelde derde plaats te vinden. Eventueel zal gedurende de tijd dat nog geen afstemming heeft plaatsgevonden, tot conservatoire inbeslagneming op basis van de ontnemingswetgeving worden overgegaan, teneinde wegsluizing van vermogensbestanddelen te voorkomen.
In het geval de benadeelde derde tot civiel verhaal overgaat, dient eveneens zoveel mogelijk en in overeenstemming met wetgeving en beleidsregels op dit punt, tot informatieverstrekking aan de benadeelde derde ter ondersteuning van civiel verhaal te worden overgegaan. Opgemerkt wordt dat in bepaalde gevallen het wederrechtelijk verkregen voordeel groter is dan het nadeel van de benadeelde derde, in dat geval wordt het restant ontnomen.

4. Voordeelsberekening

4.1. Inleiding

Onder wederrechtelijk verkregen voordeel wordt verstaan de waarde waarmee het vermogen van de betrokken persoon als gevolg van het strafbare feit is toegenomen, alsmede de uit die vermogensvermeerdering verkregen vruchten (vervolgprofijt, zie 4.4). Bij de berekening kunnen eventuele door de verdachte/veroordeelde gemaakte kosten in de beschouwingen worden betrokken (zie 4.2.2). Verder kan het wederrechtelijk verkregen voordeel ook de waarde betreffen waarmee het vermogen als gevolg van de besparing van kosten niet is afgenomen. Het voordeel kan of per delict worden bepaald (transactiebasis), of via een kasopstelling/vermogensvergelijking.
De ontnemingsvordering kan worden gebaseerd op artikel 36e lid 2 Sr (zie 4.2) of artikel 36e lid 3 Sr (zie 4.3). Het onderscheid tussen toepassing van het tweede en derde lid van artikel 36e Sr is niet principieel, maar pragmatisch en bewijstechnisch van karakter. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van het tweede lid van artikel 36e Sr zal dat voordeel in de meeste gevallen per concreet aangeduid strafbaar feit worden berekend. Dit is een berekening op transactiebasis, dat wil zeggen de opbrengsten minus de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 36e lid 3 Sr wordt meestal de kasopstelling, uitgebreide kasopstelling of vermogensvergelijking gebruikt. Bij deze methoden wordt nagegaan of, en zo ja, in hoeverre betrokkene meer uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord. Er wordt dan ook geen voordeel per concreet aangeduid strafbaar feit berekend, maar een totaalvoordeel.

artikel 36e lid 2 Sr van Aanwijzing ontneming">

4.2. Toepassing van artikel 36e lid 2 Sr

Zoals eerder opgemerkt (zie 4.1) zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van het tweede lid van artikel 36e Sr dat voordeel in de meeste gevallen per concreet aangeduid strafbaar feit worden berekend. Dit is een berekening op transactiebasis, dat wil zeggen de opbrengsten minus de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. In deze paragraaf wordt op deze berekeningsmethode ingegaan.
Uitgangspunt voor de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
Artikel 36e lid 2 Sr bepaalt dat kan worden ontnomen:

4.2.1. Opbrengsten

Als opbrengsten bij de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel op transactiebasis kunnen worden aangemerkt:

4.2.2. Kosten

Vervolgens wordt bepaald welke kosten in aanmerking kunnen worden genomen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Volgens vaste jurisprudentie komen voor aftrek uitsluitend in aanmerking die kosten, die niet zouden zijn gemaakt als het strafbare feit niet was gepleegd, en die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Dit betekent dat de aftrekbaarheid van kosten wordt bepaald door het feit of het om extra kosten gaat; met andere woorden, kosten die niet zouden zijn gemaakt als de illegale activiteiten niet waren gepleegd.
Kosten worden per delict berekend. Indien een delict geen opbrengsten heeft gegenereerd, zijn de daarmee gepaard gaande kosten niet aftrekbaar. Indien de kosten niet volledig worden gedekt door de opbrengsten van een delict, dienen deze kosten niet te worden verrekend met opbrengsten uit andere delicten. Wanneer sprake is van een combinatie van legale en illegale activiteiten, zijn alleen die kosten aftrekbaar die extra zijn gemaakt ten behoeve van de illegale activiteiten.
De volgende categorieën kosten kunnen in dit verband worden onderscheiden:

artikel 36e lid 3 Sr van Aanwijzing ontneming">

4.3. Toepassing van artikel 36e lid 3 Sr

Zoals eerder opgemerkt (zie 4.1) wordt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 36e lid 3 Sr meestal de eenvoudige kasopstelling, uitgebreide kasopstelling of vermogensvergelijking gebruikt. Bij deze methoden wordt nagegaan of, en zo ja, in hoeverre betrokkene meer uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord. In deze paragraaf wordt op deze berekeningsmethoden ingegaan.
Voor zover de periode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens artikel 36e lid 3 Sr niet overeenkomt met de periode van tenlastelegging en bewezenverklaring, dient in het ontnemingsrapport ruime aandacht te worden besteed aan aanwijzingen omtrent strafbare feiten in de periode die niet ten laste is gelegd c.q. bewezen is verklaard. Het zonder concrete aanwijzingen aannemen dat onverklaarbaar vermogen uit een niet tenlastegelegde/bewezenverklaarde periode wederrechtelijk is, is niet afdoende.
De in artikel 36e lid 3 Sr genoemde andere strafbare feiten hoeven niet door de betrokkene zelf gepleegd te zijn; er dient slechts aannemelijk te worden gemaakt dat de betrokkene op enigerlei wijze voordeel uit (door hem of anderen gepleegde) andere strafbare feiten heeft verkregen.
De genoemde berekeningsmethoden kunnen als volgt schematisch worden weergegeven:1. De eenvoudige kasopstelling: 2. De uitgebreide kasopstelling: 3. De vermogensvergelijking:
De kasopstelling is het meest eenvoudig toe te passen en verdient daarom de voorkeur. In het algemeen worden in een kasopstelling alleen de contante ontvangsten en uitgaven meegenomen (‘eenvoudige kasopstelling’).
Van belang is dat ook de bankopnamen en bankstortingen in de eenvoudige kasopstelling worden meegenomen als contante ontvangst respectievelijk contante uitgave. Wanneer echter opmerkelijke mutaties binnen de bankmutaties plaatsvinden of wanneer nader inzicht moet worden verschaft in het bestedingspatroon van de betrokkene, kan de kasoptelling worden uitgebreid met alle ontvangsten en uitgaven via de bank- en girorekeningen (‘uitgebreide kasopstelling’). Tevens dient deze uitgebreide methode te worden toegepast als uit de bank- en girorekeningen blijkt dat illegale ontvangsten ook via deze wijze (dus giraal) worden ontvangen.
De vermogensvergelijking geeft een beter inzicht in de vermogenspositie en de daarmee samenhangende verhaalsmogelijkheden van de betrokkene.
Omdat het ook bij een uitgebreid financieel onderzoek vrijwel onmogelijk is volledig zicht te krijgen op alle uitgaven (met name ook die met een consumptief karakter, waarvan geen bescheiden worden aangetroffen), is bij de berekening op grond van voornoemde methoden altijd sprake van een schatting van het minimale wederrechtelijk verkregen voordeel. Alle overige (nog niet bekende) uitgaven zullen immers het verschil en dus het wederrechtelijk verkregen voordeel alleen maar doen toenemen.

4.4. Vervolgprofijt

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient rekening te worden gehouden met de vruchten verkregen uit dat voordeel en in sommige gevallen met de door de Staat uit te keren rente.

4.4.1. Vruchten uit het wederrechtelijk verkregen voordeel

In het ontnemingsrapport dienen de vruchten, die uit het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn verkregen, separaat te worden benoemd. Bij de berekening van de omvang van die vruchten dient zonodig rekening te worden gehouden met de direct gerelateerde kosten van verwerving van deze vruchten. Als vrucht kan bijvoorbeeld worden aangemerkt de beleggingsresultaten die worden verkregen met gelden afkomstig van criminele activiteiten of de rente van een op een bankrekening gestorte buit. Deze vruchten behoren tot het wederrechtelijk verkregen voordeel. Een ander voorbeeld betreffen de huurpenningen die men ontvangt uit verhuur van panden die met crimineel verkregen gelden zijn aangeschaft. Naast de huurpenningen kan ook een eventuele waardestijging worden gezien als vrucht uit het wederrechtelijk verkregen voordeel. ‘Negatief vervolgprofijt’ wordt buiten de berekening gehouden, dit komt voor rekening en risico van de betrokkene. Het is zeer goed mogelijk dat tussen het moment waarop het Openbaar Ministerie de ontnemingsvordering indient en het tijdstip van executie van de opgelegde maatregel, het vervolgprofijt blijft aangroeien. Deze additionele aangroei kan reeds in de vordering worden betrokken door het berekende voordeel te vorderen, vermeerderd met de vermogensaanwas die is of nog zal worden gekweekt.

4.4.2. De door de Staat uit te keren rente

De Staat vergoedt sinds 1 januari 1998 rente over door het Openbaar Ministerie inbeslaggenomen geld, waaronder ook moet worden verstaan de opbrengst van de vervreemding ex artikel 117 Sv van inbeslaggenomen voorwerpen. Als ingangsdatum van de rentevergoeding geldt de dag van inbeslagneming of de datum van vervreemding (ex artikel 117 Sv) van het inbeslaggenomen voorwerp. De rentevergoeding eindigt op de dag van teruggave.
Het gehanteerde rentepercentage is gelijk aan dat van de heffingsrente als bedoeld in artikel 30f, zesde lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Het bedrag van de opgebouwde rente is op te vragen bij de afdeling FA van het arrondissement Leeuwarden.
Indien het inbeslaggenomen geld het wederrechtelijk verkregen voordeel belichaamt, en indien het ex artikel 117 Sv vervreemde voorwerp dit voordeel belichaamde, is de rente te beschouwen als vrucht van dat voordeel.
Van belichaming is in ieder geval sprake indien het geld direct afkomstig is van het strafbare feit dat aan de ontneming ten grondslag ligt.
Bij ontneming van deze rente zal de ontnemingsvordering van de officier van justitie dienen te luiden: ‘Het bedrag dat de veroordeelde zal dienen te betalen aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt €…., 4 te vermeerderen met de gegenereerde rente ad €….. over conservatoir inbeslaggenomen geldmiddelen vanaf de dag der inbeslagneming tot aan de dag algehele der voldoening’.

artikel 36e lid 6 Sr van Aanwijzing ontneming">

4.5. Toepassing van artikel 36e lid 6 Sr

Op het wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van een strafbaar feit komt in mindering de in rechte toegekende vordering van de benadeelde derde, inclusief de proceskosten en de wettelijke rente waartoe de verdachte/veroordeelde is veroordeeld, voor zover deze vordering een directe relatie heeft met het voordeel en tot een maximum van het voordeel uit dat specifieke feit. Overige schadecomponenten van deze benadeelde, zoals geleden verlies, gederfde winst, immateriële schade e.d. strekken niet in mindering op het voordeel.

4.6. Diverse overige van belang zijnde factoren

Staat vast dat de ontvreemde voorwerpen aan de door het delict benadeelde persoon zijn teruggegeven, schadevergoeding is betaald of in rechte vorderingen zijn toegekend (zie 4.5), dan kan daarmee bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening worden gehouden. Dit geldt evenzeer indien de officier van justitie gebruikmaakt van de bevoegdheid ex artikel 116 lid 2 onder b Sv (jo lid 3) of de rechtbank gebruikmaakt van de bevoegdheid ex artikel 353 lid 2 onder c Sv en eveneens indien hetgeen door middel van het strafbare feit is verkregen, is verbeurd verklaard ( artikel 33a lid 1 onder a Sr).
Indien meerdere personen betrokken zijn bij hetzelfde feitencomplex, wordt het voordeel slechts dan geacht ponds-pondsgewijs te zijn verdeeld indien omtrent de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen andere aanwijzingen bestaan.

5. De ontnemingsvordering ter zitting

5.1. Schriftelijke voorbereiding

Artikel 511d Sv maakt het mogelijk de behandeling van de ontnemingsvordering ter terechtzitting vooraf te doen gaan door een schriftelijke voorbereiding. Voor het hoger beroep bevat artikel 511g Sv een overeenkomstige bepaling. De rechtbank bepaalt (al dan niet op verzoek van het Openbaar Ministerie en/of de verdediging) of, en op welke wijze, deze schriftelijke voorbereiding geschiedt.
Het argument van het Openbaar Ministerie om toepassing van deze mogelijkheid te verzoeken, is de gecompliceerdheid van de zaak en wellicht een optimale benutting van de zittingscapaciteit. De rechtbank bepaalt of het Openbaar Ministerie een toelichting op de vordering dient te geven of dat de verdediging eerst dient te reageren op de vordering. De rechtbank bepaalt voorts binnen welke tijd de wederpartij daarop dient te reageren en of partijen weer op elkaars reactie kunnen reageren. In ieder geval dient de schriftelijke voorbereiding te worden gevolgd door een zitting ( artikel 511d Sv).

5.2. Het te ontnemen bedrag

Nadat de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de rechter is geschat, zal deze het bedrag bepalen dat de veroordeelde ter ontneming van het voordeel aan de Staat moet betalen.

5.3 . Vermindering/nihil-stelling

De rechter kan de ontnemingsmaatreel verminderen of zelfs kwijtschelden ondanks het feit dat sprake is van een onherroepelijk opgelegde maatregel. Dit kon tot 1 september 2003 alleen als er sprake was van een novum, dat wil zeggen een omstandigheid die zich na de ontnemingszaak had voorgedaan of die de rechter tijdens de ontnemingszaak niet bekend was ( artikel 577b Sv). Onder de huidige wetgeving geldt die eis niet meer.

Executie

6. Executie

Het is de taak van de officier van justitie en de Advocaat-generaal om een ontnemingsmaatregel, terstond nadat deze onherroepelijk en executeerbaar is geworden, ter executie aan te melden bij het Centraal Justitieel Incasso Bureau te Leeuwarden. Het CJIB draagt zorg voor de inning van de ontnemingsmaatregel. Indien er geen betaling van de ontnemingsmaatregel volgt en volledig verhaal op diens vermogen niet mogelijk is, kan sinds 1 september 2003 een vordering tot lijfsdwang (ex artikel 577c Sv) worden ingesteld.
Correspondentie over de executie, bijvoorbeeld over betalingsregelingen, dient door het betreffende parket te worden doorgestuurd naar het CJIB. Hierbij wordt verwezen naar de Aanwijzing executie (nr. 2003A010; gepubliceerd in Stcrt. 2003, 126).

Overig

7. Het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst

7.1. Afstemming

Om te voorkomen dat de verdachte/veroordeelde, belastingplichtige c.q -schuldige, nadat deze een schikking/transactie met een ontnemingscomponent is aangegaan achteraf alsnog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregene, zijn de volgende afspraken met de Belastingdienst gemaakt.
De Belastingdienst zal de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zo min mogelijk belemmeren. 5 Over strafrechtelijk ontnomen wederrechtelijk verkregen voordeel is uiteindelijk geen belasting verschuldigd. Eventuele belastingheffing hierover moet financieel ongedaan worden gemaakt. 6
Dit laat onverlet de bevoegdheid van de Belastingdienst om de fiscale regelgeving toe te passen op zaken die geen onderdeel uitmaken van een ontnemingsonderzoek.
De officier van justitie pleegt zonodig overleg met de fraudecoördinator van de desbetreffende belastingeenheid. Hierin kunnen twee vormen van overleg worden onderscheiden:

7.2. Invorderingsaspecten

Invorderingsaspecten komen aan de orde indien al (navorderings-)aanslagen zijn opgelegd, voordat bij de Belastingdienst bekend is dat er een strafrechtelijk ontnemingstraject is gestart. Ook komen invorderingsaspecten aan de orde indien de Belastingdienst niet langer kan wachten met het opleggen van aanslagen in verband met het verlopen van termijnen. Indien in deze twee gevallen de Belastingdienst door het Openbaar Ministerie in kennis wordt gesteld van een ontnemingszaak en van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel van een verdachte/veroordeelde belastingplichtige/-schuldige, wordt als volgt gehandeld:

8. Buitengerechtelijke afdoening

8.1. Transactie

Indien in de transactie de gehele of gedeeltelijke ontneming van het voor ontneming vatbare wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 74 lid 2 onder d Sr is opgenomen, dient expliciet in het transactievoorstel te worden vermeld welk deel van de transactie ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient en welk deel op de strafzaak betrekking heeft. Ook dient in de transactie nauwkeurig omschreven te zijn op welk strafbaar feit of strafbare feiten de ontnemingscomponent betrekking heeft. Daarbij wordt gebruikgemaakt van bijgevoegd model ( bijlage 2 ). (let op de samenhang met de Aanwijzing hoge transacties en transacties in bijzondere zaken .)

8.2. Schikking

De officier van justitie kan met de betrokken persoon een schriftelijke schikking ex artikel 511c Sv aangaan tot betaling van een geldbedrag en/of tot overdracht van voorwerpen aan de Staat. De schikking kan dienen ter gehele of gedeeltelijke ontneming van het voor ontneming vatbare wederrechtelijk verkregen voordeel. Een schikking heeft alleen betrekking op de ontnemingszaak, niet op de strafzaak.
De schikking wordt overeengekomen volgens bijgevoegd model ( bijlage 3 ).

8.3. Afstemming binnen het Openbaar Ministerie

Ongeacht de hoogte van het geschat wederrechtelijk verkregen voordeel laat de officier van justitie zich bij de onderhandelingen over een transactie met ontnemingscomponent of een schikking ondersteunen door het BOOM.
Ongeacht de hoogte van het geschat wederrechtelijk verkregen voordeel dient bij zowel transacties met een ontnemingscomponent als schikkingen waarbij sprake is van een beduidende maatschappelijke impact de hoofdofficier van justitie te worden geraadpleegd.
Bij een geschat wederrechtelijk verkregen voordeel van € 500.000 en meer dient door toedoen van de hoofdofficier van justitie en vergezeld van een schriftelijk advies van het BOOM de Procureur-generaal ontnemingen te worden geraadpleegd. Deze Procureur-generaal bepaalt hierop of de voorgenomen transactie of schikking aan het College van Procureurs-generaal moet worden voorgelegd (let op de samenhang met de Aanwijzing hoge transacties en transacties in bijzondere zaken ).

Overgangsrecht

De beleidsregels in deze Aanwijzing hebben gelding met onmiddellijke ingang vanaf de datum van inwerkingtreding.